Il patto penale tra funzione novativa e principio di equità

Avvertiva R.J. Pothier nel suo fondamentale Trattato delle obbligazioni che "la nature de la peine est de tenir lieu des dommages et intérets qui pourroient etre pretendus par le créancier, en cas d'inexécution de l'obligation". Eppure nessun autore ha inteso cogliere tale preziosa intuizione e svilupparla in una costruzione dogmatica coerente con le regole di disciplina e con le ragioni giustificative alle stesse sottese. All'opposto, sin da subito, la funzione della penale è stata travisata, e rappresentata come "liquidazione preventiva e forfettaria del ristoro legale"; tesi che per l'autorevolezza dei primi autori, la semplicità della rappresentazione, l'apatia della successiva dottrina, si è portata sino ai nostri giorni, risultando l'unica elaborazione "risarcitoria", rappresentata nella manualistica addirittura come incontrastata. Sennonché la fragilità della teoria classica ha negli ultimi anni sollecitato la civilistica ad un ripensamento della funzione dell'istituto, ravvisata infine (anche) nell'antico scopo afflittivo, ritenuto, se non esclusivo o prevalente, comunque conipresente e caratterizzante.